摘要：任何法律秩序都会有漏洞，而法律漏洞的存在使法官具有了造法的余地。本文通过对法官造法的合理性分析．比较法官造法与立法的异同，两大法系法官造法问题的分析以及我国法官造法的现状与不足等方面，对法官通过造法来填补法律漏洞的问题进行探究。
　　
　　关键词：法律漏洞；法官造法；立法；两大法系
　　
　　一、法官造法的合理性
　　
　　漏洞填补与法官造法是一对关系密切的概念。正如德国学者所指出的：对法官工作的自我认识和自我批评而言，漏洞问题是最重要的．也是职业伦理的问题之一，因为漏洞概念是法院进行法政策立法的合法性机车。我们从历史的经验中获知，人们可以将这种备有与时代精神相关的不同世界观燃料的机车向截然不同的方向行驶。在这里，法律方法论也是意识形态时代的反映。
　　
　　法院以解决法律争议为天职，而法律争议是基于特定的事实状态产生的、需要通过法律规则加以解决的争端。诉请法院解决的法律争议被称为案件。法院的角色就是将法律适用于案件的事实，以和平的方式解决争端。为履行职责，法院必须寻找法律依据．并将其适用于案件事实。在有现成的法律规范时．法院应当予以适用。在现有法律的规定含糊不清或者模棱两可时．法院需要解释法律。在没有可以用于案件的法律依据时．就可能需要法院去造法。
　　
　　当然，法院的基本职能不是造法，而是裁决争议，造法不过是法院裁决案件的辅助手段。正如法理学家所指出的：司法机关的主要职能是根据某一先已存在的法律解决争议；由于这种先已存在的法律具有必然的不完善性和频繁出现的模棱两可性．所以司法机关根本就不可能将自己局限于某基本职能之中．而且总是发现有必要对现有法律进行扩充和补充，当然这种扩充和补充是经由人们恰当地称之为法官造的法律来实现的，但是即使如此，法官的这种造法职能仍必须被认为是其基本职能多附带的一种职能。立法机关存在的真正目的乃是制定新的法律．然而对于法院来讲，情形就截然不同了。
　　
　　对法官来说，创制新的法律只是一种最后手段，即当时现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。由于立法性造法与司法性造法之间存在着这种根本的区别，所以司法性造法这一术语 尽管按照正确理解可以说它表达了一种颇有意义的思想 应当谨慎使用，或许应当完全避免使用。在法律出现漏洞时，法院必须以填补漏洞的方式适用法律，解决法律争议。因此，至少在出现法律漏洞的情况下．有时必须依靠造法加以解决。
　　
　　二、法官造法与立法的比较分析
　　
　　上文中说到法官可以通过造法来填补法律漏洞，但法官造法与立法是否能够划等号呢? 即法官形式的创造性权力是否为立法权?西方国家的学者和法官是有不同说法的。难怪有的学者指出：奇怪的是，在什么也不能发现，而由法院自己创造法律的地方，法院却常常称之为法律发现。法院不愿意承认自己的立法。在学术界和司法界存在这样一种倾向，即将法院在漏洞领域的这种行为称为是介于纯粹的法律适用(法律认知)与纯粹的法律创造之间的中间阶段，或者称其为客观解释，从而在概念上排除它所具有的决断和立法的特征。
　　
　　立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特征：(1)它与案件和争议联系在一起，因为与当事人有关；(2)法官不偏不倚；(3)无起诉即无审判。与立法程序和行政程序不同．法院不能依职权自行启动司法程序，必须由原告启动。这些基本属性使司法程序与政治程序截然不同，也是司法程序的底线，而且，还是司法程序高度的权威性和独特性力量所在。如果行政管理者或者立法者就其管辖的是想介入党派利益．代表某些人或集团偏向于他们，不听取利害关系方的意见，或者未经利害关系方的申请而启动程序，往往也不被视为滥用权力。当然，当今的趋势是使立法程序和行政程序司法化，如引入听取利害关系方的意见的程序，通过制定权利法案、立法机关和行政机关程序规则等制度而保护少数人利益不受立法机关或者行政机关的侵害，等等。
　　
　　法院在审理案件中创造性地弥补法律漏洞，其程序和性质乃是基于有争议双方当事人的案件，而不是对抽象的事实制定的一般性规则。因此，在性质上与立法机关的立法截然不同。只是从其创设本身不存在的规则，或者在其作为同类案件的先例时．才具有看起来像立法的属性。
　　
　　三、英美法系和大陆法系的法官造法
　　
　　(一)英美法系国家的法官造法法官造法在英美法系或者判例法体制下，和在大陆法系或者成文法体制下的命运截然有别。法官造法在判例法体制下乃属当然．因为所谓判例法，无非就是法官对个案的裁判在法律上被赋予了一种效力：其他法官对于类似案件的裁判，对后来类似案件的处理而言构成所谓先例。具有先例拘束力。后来类似案件的裁判者应当遵循先例。倘若法官不具有先例的创造权力和能力，那么判例法体系的维系就无以为继。
　　
　　这里的问题是：在判例法世界，是否所有的法官都拥有造法的权利和能力呢?尽管判例法世界的法院有审级上的差别 如初审法院、上诉法院和最高法院 因此就有级别上的差异。这些差异有时是绝对的，有时是相对的。如初审法院、上诉法院和终审法院的级别差异就是相对的，因为一个案件的初审究竟由什么级别的法院审理是相对的。但无论如何，法院之间有级别的差异是毋庸置疑的。而法官在身份上却没有明显的区别：不论是基层法院的法官，还是联邦最高法院的法官(以美国为例)都是以独立法官的身份和名义办案，法官在严格的正当程序下，运用、履行自身的职权和职责。在这个意义上，判例法世界的判例只要一个判决已经生效．形成了实际的终审效果．那么它对其他地域管辖内的类似案件就具有先例约束力。这样看来，在判例法系，不仅最高法院的法官有造法的权力，实际上所有法官都有造法的权力。区别不在于法官是否有造法的权力，仅在于法官所造法律(判例)的效力空间和范围有多大。只要在自己所在法院的地域管辖范围之内．每个法官对案件的裁判都构成后来类似案件的先例．都具有后来类似案件处理的先例拘束力。这就更进一步证实了前述的结论：对奉行判例法制度的国家而言，法官造法是理所当然的。
　　
　　(二)大陆法系国家的法官造法如果说法官造法在判例法世界是一个当然的事实和要求的话，那么在成文法世界却是成文法律的例外。凡是奉行成文法律的地方都有一个基本的理念，即对人类理性能力的笃信不疑。这种对法律智慧的笃信，对立法者建构理性的青睐乃至崇拜．导致大陆法系的司法权之地位较之于英美法系国家向来是较为弱小的。司法权对整个社会的影响，无法和立法权、行政权相提并论。这或许是奉行构建理性的立法在司法方面的必然代价。但是，企图通过立法来解决所有的问题，显然高估了立法者的能力。被拿破仑认为不朽的1804年法国民法典，尽管其精神总指挥与日月常存．但其具体规范却随着时过境迁早已漏洞百出，所以只能通过立法的不断修正、补充或司法的个案修正、补充，才能真正延展其生命、续造其活力、发挥其更为长久的神会规范效应。形势比人强。所以立法者的理性不可能无所遗漏她规范所有的社会关系这一事实．迫使成文法国家开放对法官的看法，赋予法官在一定范围内造法的功能。
　　
　　就目前情形而言。成文法国家的法官造法主要集中在某一领域当中。譬如在法国，行政法领域就引进了判例制度。尽管法国的行政法院不属于司法系统而属于行政系统，但行政法院的基本功能仍然行使的司法功能。这也就意味着，肩负司法使命的行政法院其实在行政法领域也发挥着法官造法的功能。另一方面．法官造法的职能集中体现在对既有成文法漏洞的补充方面。这种职能显然和判例法体系中的法官造法不同。
　　
　　在判例法系中，法官造法既是理所当然，也是法律体系不断完善的必要条件。但作为对成文法漏洞以必要补充的法官造法，只能在成文法上出现漏洞时才可选择行使。只要成文法对相关社会关系有规定．那么法官应无条件地尊重和遵守，除非法律规定自身模糊不明或者出现冲突．但此时也不存在法官造法的问题。只有当成文法出现明显漏洞时．才是法官造法的合适时机。成文法背景下的法官造法也充分地说明．成文法永远不可能是完美无缺的。当法官面临一个有着缺陷的成文法，但同时必须解决当下的案件时．赋予法官以造法的职能便是不难理解的法律选择和司法裁判策略。否则，司法不可能完善，法律也得不到及时补救。
　　
　　四、中国法官造法的现状与不足
　　
　　对于法律漏洞，我们国家和大多数大陆法系国家一样，虽然问题的发现在司法领域．但最终的解决方式只能是通过立法的方式。但立法是严肃而繁琐的过程。且具有一定的滞后性。对于当代中国社会中法律体系不完善，法律漏洞大量存在．司法实践中许多漏洞亟待统一认识的情况。立法无法及时解决这一矛盾。在司法实践中．判例制度和司法解释制度是两个经过实践经验、行之有效的安排，在一定程度上缓解了立法滞后性和法律漏洞急迫性之间的矛盾。
　　
　　最高院从各级法院报送的疑难典型案例中，选取的一些具有普遍意义和现实性强的案例．经过审查后向全国各级法院发布。虽然这些案例没有直接的约束力，但在实践中对各级法院将来审理案件具有间接的借鉴效力。这里面就有很多是有关法律漏洞填补的案例。在案例发布后，经过一段时间的实践经验．如果在司法实践中形成了统一的意见。最高法院一般把某一类问题综合起来．以法律解释的方式发布，而这些法律解释很多又被立法所吸收。可以看出，对于法律漏洞的填补．我国的判例制度的功能一方面是作为统一司法实践中的认识．另一方面是发现法律漏洞并未立法提供初步的实验。这一制度在实践中是行之有效的，并在各级法院中得到了推广：各法院纷纷建立了案例发布制度，在各辖区内发布对本辖区法院具有指导意义的案例。现在已经形成了层层上报的典型案例发布制度．很多司法中固有普遍性的法律漏洞问题就是通过这样的方式在最高院汇总，并形成初步的意见。
　　
　　另外一个在司法实践中对法律漏洞填补发挥重要作用的制度是司法解释制度。这里所说的司法解释主要是指由最高人民法院发布的，在司法实践中统一适用的成文法律解释，不包括由立法部门发布的具有立法性质的法律解释。司法解释最初只是作为最高院统一法院内部疑难法律问题意见的规范性文件．但随着社会迅速转型，立法无法跟上社会变化频率，法律漏洞也就大量出现．司法解释实际上就发挥了填补法律空白．统一司法实践做法的准立法功能。然而，我国的司法解释制度存在很多不足之处。目前存在的主要问题之一，就是如何协调有权作出司法解释的两个司法机关之问的关系。在司法解释方面． 中国有权作出司法解释的主体有最高人民法院和最高人民检察院两个机关。尽管决议中规定，如果两个主体对司法解释的问题达不成一致，可报请全国人大常委会决定。
　　
　　但由于立法机关任务繁忙，事实上不可能就经常发生的刑事诉讼过程中的许多具体分歧及时作出统一的立法解释，造成中国司法实践中存在审判机关与检察机关不相协调的尴尬局面。这样，原有的漏洞没有妥善解决，新的矛盾又产生，不利于法制的统一。

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